2003 Obergericht/Handelsgericht 46
[...]
11 Art. 31 Abs. 1/32 Abs. 1 Bst. a und Art. 34 Abs. 1/39 Abs. 1 LugÜ; Art. 80/82 und Art. 271 Abs. 1 SchKG. Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung, Massnahme ohne Anhörung des Schuldners zur Sicherung der Zwangsvollstreckung eines gestützt auf das LugÜ zu vollstreckenden Urteils auf Geldzahlung. Gemäss dem für die Durchführung und Sicherung der Zwangsvollstrek- kung massgebenden SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) ist 1. für die Zwangsvollstreckung des Urteils auf Geldzahlung die Betrei- bung einzuleiten (Art. 38 Abs. 1 und 2 SchKG), in dieser nach dagegen erhobenem Rechtsvorschlag des Schuldners (Art. 74/78 SchKG) durch Rechtsöffnungsentscheid des Rechtsöffnungsrichters (Art. 80/ 81 SchKG) über die Vollstreckbarkeit und Zulassung der Zwangsvollstreckung des Urteils zu entscheiden und kein Raum für eine gesonderte Vollstreckbarerklärung in einem sog. Exequaturver- fahren (E. 1 und 2), 2. zur Sicherung der Zwangsvollstreckung im Sinne der Art. 34 Abs. 1/39 Abs. 1 LugÜ als Massnahme ohne Anhörung des Schuldners der Arrest (Art. 271 Abs. 1 SchKG) vorgesehen. Dieser ist auf Begehren des Gläubigers um Erlass einer Sicherungsmassnahme bei vorliegendem rechtskräftigem Urteil gestützt auf Art. 34 Abs. 1 LugÜ vorbehaltlos, ohne Nachweis eines Arrestgrundes, durch Arrestbefehl (Art. 272/274 SchKG) anzuordnen (E. 3). Soll der Arrest als Sicherungsmassnahme nicht hinfällig werden (Art. 280 SchKG), ist er
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durch fristgemässe Anhebung der Betreibung zu prosequieren (Art. 279 SchKG; E. 4).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 15. August 2003 in Sachen L. B. gegen O. S.
Sachverhalt
1. Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Berlin vom
19. Februar 2001 wurde dem Gesuchsteller als Kläger gegen den Ge-
suchsgegner als Beklagten eine Forderung von DM 18'251,92 nebst
5 % Zins zugesprochen. Mit Eingabe vom 17. Februar 2003 stellte
der Kläger beim Gerichtspräsidium X unter Vorlegung des rechts-
kräftigen Urteils das Begehren, es sei
- 1. dieses Urteil in der Schweiz für vollstreckbar zu erklären
und
- 2. zur Sicherung der darin zugesprochenen Forderung ein Ar-
restbefehl zu erlassen und die Forderung des Beklagten gegen die
Firma G. AG zu verarrestieren.
2. Der Präsident des Bezirksgerichts X verwies Ziffer 1 dieses
Begehrens in ein gesondertes summarisches Exequaturverfahren, er-
klärte in diesem ohne Anhörung des Beklagten das Urteil für voll-
streckbar und stellte den Entscheid beiden Parteien zu.
Er verweigerte mit weiterem bloss dem Kläger zugestelltem
Entscheid den von diesem beantragten Arrestbefehl im Wesentlichen
mit der Begründung, es sei bislang noch nicht durch Bundesgerichts-
entscheid über die Zulässigkeit des Arrests als Sicherungsmassnahme
im Sinne des Art. 34 Abs. 1 LugÜ entschieden worden und ein Ar-
restgrund nach Art. 271 Abs. 1 SchKG nicht gegeben.
Das Obergericht, 4. Zivilkammer, hiess mit Entscheid vom
15. August 2003 die Beschwerden sowohl des Beklagten gegen die
Vollstreckbarerklärung des Urteils durch Exequaturentscheid wie des
Klägers gegen die Verweigerung des Arrestbefehls gut, hob den Exe-
quaturentscheid auf und wies das Gerichtspräsidium X zum Erlass
eines Arrestbefehls an.
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Aus den Erwägungen
1. Der Gesuchsteller hat mit seinem beim Gerichtspräsidium X.
als Rechtsöffnungsund Arrestrichter (Art. 25 Ziff. 2 Bst. a SchKG
i.V.m. § 13 Bst. b und q AG SchKG) am Wohnsitz des Gesuchsgeg-
ners (vgl. Art. 64 SchKG) eingereichten Begehren um Vollstreckbar-
erklärung des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom
19. Februar 2001 und Erlass eines Arrestbefehls gegen den Gesuchs-
gegner das Zwangsvollstreckungsverfahren für dieses Urteil mit der
ihm darin zuerkannten Forderung von 18'251.92 DM nebst Zins ge-
gen den Gesuchsgegner eingeleitet und deren Sicherung für die Voll-
streckung durch eine Sicherungsmassnahme verlangt.
a) Für die Vollstreckung dieses rechtskräftigen Forderungsur-
teils gilt das für die Schweiz am 1. Januar 1992 und für Deutschland
am 1. März 1995 in Kraft getretene Übereinkommen über die ge-
richtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Ent-
scheidungen in Zivilund Handelssachen vom 16. September 1988
(Lugano-Übereinkommen, SR 0.275.11; nachfolgend LugÜ ge-
nannt). Gemäss dessen Vorschriften über die Vollstreckung (Art. 31
ff. i.V.m. Art. 27 und 28 LugÜ) ist dieses Forderungsurteil in der
Schweiz nach schweizerischem Vollstreckungsrecht (Art. 33 Abs. 1
LugÜ) in dem für die Vollstreckung von Forderungen vorgesehenen
Vollstreckungsverfahren auf dem Wege der Schuldbetreibung nach
den Vorschriften des SchKG zu vollstrecken (Art. 38 Abs. 1 SchKG).
b) Gemäss dessen Vorschriften beginnt die Zwangsvollstrek-
kung gestützt auf ein Betreibungsbegehren (Art. 67 SchKG) mit der
Betreibung durch Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 2
i.V.m. Art. 69 SchKG), wobei der Schuldner mit einem dagegen er-
hobenen Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG) die Einstellung der Be-
treibung bewirken kann (Art. 78 SchKG) und der Gläubiger dann zu
deren Fortsetzung beim Rechtsöffnungsrichter im summarischen
Verfahren (Art. 25 Ziff. 2 Bst. a i.V.m. Art. 84 SchKG) die Aufhe-
bung des Rechtsvorschlags durch definitive Rechtsöffnung
(Art. 80/81 SchKG) verlangen muss. Die definitive Rechtsöffnung
besteht in der Zwangsvollstreckbarerklärung des zur Vollstreckung
vorgelegten Forderungsurteils und Zulassung der Zwangsvollstre-
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ckung durch Aufhebung des Rechtsvorschlags für die Fortsetzung
der Betreibung auf dem Wege der Pfändung, der Pfandverwertung
oder des Konkurses (Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 88 ff. bzw. Art. 151 ff.
oder Art. 39 und 159 ff. SchKG).
2. a) Gemäss dem für die Vollstreckung von Geldforderungen
massgebenden SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) hat ausschliesslich
der Rechtsöffnungsrichter in dem im summarischen Rechtsöffnungs-
verfahren zu erlassenden Rechtsöffnungsentscheid (Art. 80/81
SchKG) über die Vollstreckbarerklärung des zur Vollstreckung vor-
gelegten Forderungsurteils und Zulassung der Zwangsvollstreckung
zu befinden. Aus diesem Grund sieht Art. 32 Abs. 1 Bst. a LugÜ
ausdrücklich vor, dass der Antrag auf Vollstreckung "in der Schweiz
... für Entscheidungen, die zu einer Geldleistung verpflichten, an den
Rechtsöffnungsrichter im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens
nach den Artikeln 80 und 81 des Bundesgesetzes über Schuldbetrei-
bung und Konkurs" zu richten ist.
b) Das für die Vollstreckung von Urteilen auf Geldleistung
massgebende SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) sieht für die Vollstre-
ckung solcher Urteile ausschliesslich deren Vollstreckbarerklärung
und Zulassung zur Zwangsvollstreckung durch Rechtsöffnungsent-
scheid des Rechtsöffnungsrichters (Art. 80/81 SchKG) im summari-
schen Verfahren (Art. 25 Ziff. 2 Bst. a i.V.m. Art. 84 SchKG) in einer
für diese Zwangsvollstreckung angehobenen Betreibung vor und
kennt die blosse Vollstreckbarerklärung eines auf Geldleistung lau-
tenden Urteils in einem sog. Exequaturverfahren nicht. Es besteht
vollstreckungsrechtlich kein Raum und auch kein Rechtsschutzinte-
resse für die blosse Vollstreckbarerklärung eines ausländischen auf
Geldzahlung lautenden Urteils ausserhalb des Rechtsöffnungsverfah-
rens, weil eine solche blosse Vollstreckbarerklärung durch richterli-
chen Entscheid für die nach den Vorschriften des SchKG durchzu-
führende Zwangsvollstreckung nichts bringt. Das mit Eingabe des
Gesuchstellers vom 7. Februar 2003 eingereichte Arrestbegehren hät-
te daher im Antrag Ziffer 1 auf Vollstreckbarerklärung des Urteils des
Landgerichts Berlin vom 19. Februar 2001 sogleich, mit dem Ent-
scheid über den Arrest, durch Nichteintretensentscheidung erledigt
werden müssen.
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c) Gemäss dem für die Vollstreckung von Geldforderungen
massgebenden SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) sind Geldforderungen
vorbehaltlos und ohne Rücksicht darauf, ob ein schweizerisches oder
ausländisches Urteil für die darin zuerkannte Geldforderung zu voll-
strecken ist, im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens durch Rechts-
öffnungsentscheid des Rechtsöffnungsrichters vollstreckbar zu erklä-
ren und mit der Vollstreckbarerklärung durch definitive Rechtsöff-
nung (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 80/81 SchKG) zur Zwangsvollstre-
ckung auf dem Wege der Fortsetzung der Betreibung zuzulassen.
Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird allerdings
die Zulässigkeit eines kantonal-rechtlich vorgesehenen gesonderten
Anerkennungs-, sog. Exequaturverfahrens für die Vollstreckbarerklä-
rung ausländischer Zivilurteile, auch wenn sie auf Geldleistung lau-
ten, nicht mehr ausgeschlossen (BGE 116 Ia 394; vgl. zur Kontrover-
se betreffend Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer
Zivilurteile auf Geldleistung nach Staatsvertrag, insbesondere LugÜ,
gemäss Art. 81 Abs. 3 SchKG und ausserhalb eines Staatsvertrags
gemäss Art. 25 ff. IPRG, Daniel Staehelin, in: Kommentar zum Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel
1998, N 59 zu Art. 80 und N 27 ff. zu Art. 30a SchKG mit Hinweisen
auf Literatur und Rechtsprechung). Ein solches gesondertes kanto-
nal-rechtliches Exequaturverfahren für die Anerkennung und Voll-
streckbarerklärung ausländischer Urteile kennt die ZPO AG nicht (s.
§§ 424 ff. und 432 i.V.m. §§ 289 ff. ZPO). Damit bleibt auch aus die-
sem Grund für die in einem gesonderten summarischen Verfahren
durch den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid vorgenommene
Vollstreckbarerklärung des Urteils des Landgerichts Berlin vom
19. Februar 2003 kein Raum.
d) Die Vorinstanz hätte demnach den im Arrestbegehren gestell-
ten dahingehenden Antrag im Entscheid über den verlangten Arrest
durch Nichteintretensentscheidung erledigen müssen und den Ent-
scheid über diesen Antrag jedenfalls dem Gesuchsgegner nicht zu-
stellen dürfen, da der Gesuchsteller als Gläubiger mit dem Anspruch
auf eine Sicherungsmassnahme ohne vorgängige Anhörung des
Schuldners (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 LugÜ) im Interesse der Si-
cherung der Zwangsvollstreckung Anspruch darauf hat, dass der
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Schuldner bis zum Erlass der Sicherungsmassnahme nichts von dem
gegen ihn eingeleiteten Zwangsvollstreckungsverfahren erfährt. Der
in einem gesonderten summarischen Verfahren erlassene, beiden Par-
teien zugestellte vorinstanzliche Entscheid ist daher in Gutheissung
der dagegen eingelegten Beschwerde des Gesuchsgegners als unge-
setzlich aufzuheben und durch eine Nichteintretensentscheidung zu
ersetzen; dies ohne dass der Gesuchsteller dazu noch anzuhören wä-
re, weil ihm durch die Aufhebung und Ersetzung dieses Entscheids
durch einen Nichteintretensentscheid kein Rechtsnachteil erwachsen
kann.
3. a) In dem gemäss Art. 33 Abs. 1 LugÜ nach schweizerischem
Zwangsvollstreckungsrecht des SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG)
durchzuführenden Zwangsvollstreckungsverfahren für die Vollstre-
ckung des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 19.
Februar 2001 ist auch über deren im LugÜ vorgesehene Sicherung
durch eine unverzüglich, ohne Anhörung des Schuldners zu erlas-
sende Sicherungsmassnahme (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1
LugÜ) zu entscheiden, die mit dem Vollstreckungsantrag (Art. 33
Abs. 1 LugÜ) verlangt und für die Verfahrensdauer bis zur Rechts-
kraft des Entscheids des Richters über die Zulassung der Zwangs-
vollstreckung (Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 36/37 LugÜ) erlassen wer-
den kann (vgl. dazu Erläuterungen des Bundesamts für Justiz vom
18. Oktober 1991 zur Geldvollstreckung im Hinblick auf das Inkraft-
treten des Lugano-Übereinkommens am 1. Januar 1992, BBl 1991
IV S. 319 Ziff. 3.4; Volken in: RVJ-1992-472 ff.; Walter A. Stoffel in:
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
SchKG III, Basel 1998, N 117 ff. zu Art. 271 SchKG; BGE 126 III
438 ff.). Das für die Vollstreckung von Urteilen auf Geldzahlung
massgebende SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) sieht als Sicherungs-
massnahme für die Vollstreckung von Geldforderungen ohne vor-
gängige Anhörung des Schuldners den Arrest (Art. 271 ff. SchKG)
durch Arrestbefehl des Arrestrichters (Art. 274 SchKG) vor. Das
LugÜ knüpft an die Sicherungsmassnahmen keine Voraussetzungen
(Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 LugÜ), geht als Staatsver-
tragsrecht auf Verfassungsstufe dem im SchKG auf Gesetzesstufe
normierten Zwangsvollstreckungsrecht vor und ist durch dieses
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(Art. 33 Abs. 1 LugÜ) zu vollziehen, ohne dass einer der in Art. 271
Abs. 1 Ziff. 1 bis 5 SchKG vorgesehenen Arrestgründe dargetan sein
müsste (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Es darf nicht die Anwen-
dung der innerstaatlichen Vollstreckungsvorschrift des Art. 271
Abs. 1 SchKG dazu führen, dass dem Gläubiger der ihm gemäss
LugÜ voraussetzungslos zustehende vollstreckungsrechtliche An-
spruch auf eine ohne vorgängige Anhörung des Schuldners zu erlas-
sende Sicherungsmassnahme (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 LugÜ),
die nach schweizerischem Vollstreckungsrecht des SchKG für Geld-
forderungen im Arrest besteht, versagt wird (Jan Kropholler, Euro-
päisches Zivilprozessrecht, 6. A., Heidelberg 1998, N 4 zu Art. 39
LugÜ).
b) Der Arrestbefehl ist deshalb auf Antrag des Gläubigers vor-
behaltlos gestützt auf ein von diesem vorgelegtes, in einem Vertrags-
staat ergangenes, als rechtskräftig bescheinigtes, auf Geldzahlung
lautendes Urteil für die darin ausgewiesene Forderung gegen den
Schuldner zu erlassen (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 i.V.m. Art. 274
SchKG) und dem Betreibungsamt zum Arrestvollzug zu übergeben
(Art. 275 SchKG). Nach dieser Arrestlegung, gegen die der Schuld-
ner Einsprache erheben kann (Art. 278 SchKG), hat der Antrag stel-
lende Gläubiger innert zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde
gegen den Schuldner die Betreibung anzuheben (Art. 279 Abs. 1
SchKG) und nach einem Rechtsvorschlag des Schuldners (Art. 74/68
SchKG) innert zehn Tagen mit Rechtsöffnungsbegehren das Rechts-
öffnungsverfahren einzuleiten (Art. 279 Abs. 2 SchKG), in welchem
durch Rechtsöffnungsentscheid des Rechtsöffnungsrichters über die
Vollstreckbarerklärung des zur Vollstreckung vorgelegten Urteils und
dessen Zulassung zur Zwangsvollstreckung für die darin zuerkannte
Forderung durch Aufhebung des Rechtsvorschlags für die Fortset-
zung der Betreibung zu entscheiden ist (Art. 80/81 SchKG).
4. In einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem ein in
Deutschland erlassenes, als rechtskräftig bescheinigtes Urteil auf
Geldzahlung nach dem LugÜ in der Schweiz gegen den hier wohn-
haften Schuldner an dessen Wohnsitz gemäss schweizerischem Voll-
streckungsrecht des SchKG zu vollstrecken ist (Art. 33 Abs. 1 LugÜ
i.V.m. Art. 38 Abs. 1/64 SchKG), hat somit der Gläubiger zwei Mög-
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lichkeiten: Er kann das mit einem Vollstreckungsantrag (Art. 33
LugÜ) einzuleitende Vollstreckungsverfahren
a) mit einem Betreibungsbegehren beim Betreibungsamt
(Art. 67 SchKG) durch Anhebung der Betreibung mit Zustellung des
Zahlungsbefehls (Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 69 SchKG) oder
b) mit einem Arrestbegehren beim Arrestrichter (Art. 25 Ziff. 2
Bst. a SchKG i.V.m. § 13 Abs. 1 Bst. q AG SchKG) zur Erwirkung
eines als vorsorgliche Sicherungsmassnahme gestützt auf das als
rechtskräftig bescheinigte Urteil voraussetzungslos zu erlassenden
Arrestbefehls (Art. 34 Abs. 1/39 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 272 Abs. 1
Ziff. 1 und 3/274 SchKG) einleiten und den Arrest für die Vollstre-
ckung durch Anhebung der Betreibung prosequieren (Art. 279 Abs. 1
und 2 SchKG).
Dabei ist im einen wie im andern Fall ausschliesslich in der an-
gehobenen Betreibung nach dem Rechtsvorschlag des Schuldners
(Art. 74 SchKG) auf Antrag des Gläubigers im summarischen
Rechtsöffnungsverfahren (Art. 25 Ziff. 2 Bst. a i.V.m. Art. 84
SchKG) durch Entscheid des Rechtsöffnungsrichters (Art. 32 Abs. 1
Bst. a LugÜ i.V.m. Art. 80/81 SchKG) über die Vollstreckbarerklä-
rung des Urteils und dessen Zulassung zur Zwangsvollstreckung für
die darin ausgewiesene Forderung zu entscheiden und bei unterblie-
benem Rechtsvorschlag die mit der Betreibung angehobene Zwangs-
vollstreckung ohne solchen Vollstreckungsentscheid durchzuführen.
5. a) Demnach hätte die Vorinstanz dem mit Eingabe des Ge-
suchstellers vom 17. Februar 2003 unter Vorlegung des als rechts-
kräftig bescheinigten Urteils des Landgerichts Berlin vom 19. Feb-
ruar 2001 eingereichten Begehren um Erlass eines Arrestbefehls für
die Forderung des Gesuchsgegners gegenüber der G. AG stattgeben
und den beantragten Arrestbefehl (Art. 274 SchKG) erlassen müssen.
Die gegen den ablehnenden Entscheid eingelegte Beschwerde des
Gesuchstellers (Art. 40 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 25 Ziff. 2 Bst. a
SchKG und §§ 298 Abs. 2/336 Abs. 1 ZPO) ist daher im Antrag auf
Aufhebung dieses Entscheids gutzuheissen.
b) Der Gesuchsteller hat mit seiner Beschwerde, welche schrift-
lich mit Antrag und Begründung (§ 337 ZPO), d.h. mit einem Abän-
derungsbegehren mit der Angabe einzureichen ist, wie und inwieweit
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der angefochtene Entscheid abgeändert und wie anders entschieden
werden soll, nur das Begehren um Aufhebung des angefochtenen
Entscheids der Vorinstanz gestellt. Der Beschwerdebegründung in
Verbindung mit den vorinstanzlichen Akten lässt sich indessen ein-
deutig entnehmen, dass der Gesuchsteller die Aufhebung des vorin-
stanzlichen Entscheids und dessen Abänderung durch Erlass des in
der Vorinstanz beantragten Arrestbefehls verlangen will, der wegen
der gesetzlich vorgesehenen Einsprachemöglichkeit (Art. 278
SchKG) nur vom erstinstanzlichen Arrestrichter erlassen werden
kann. Die Beschwerde ist daher in diesem Sinne gutzuheissen.
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